EXMº.
SR. MINISTRO-PRESIDENTE DO EXCELSO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Referências:
-Apelação Criminal nº 2008.050.01039 da 6ª
Câmara Criminal do TJRJ, em que é Apelante Luiz Felipe Serafim Ferreira.
- Embargos Infringentes nº 2008.054.00213 da 2ª
Câmara Criminal do TJRJ, em que é Embargante Luiz Felipe Serafim Ferreira.
ANGELA
THEREZA HAUSSMANN MOURA BRITO, na qualidade de Defensora Pública em exercício no órgão da DPGE
junto à 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro,
com fulcro no art.5º, inciso LXVIII da Constituição da República, e nos termos
dos artigos
- FABRÍCIO
CASAIS DE BARROS, brasileiro,
solteiro, nascido em 03/12/1986, R.G. 20.144470-0 expedido pelo IFP, filho de Armando Ferreira de Barros e de Cleide Casais Dantas, impetrar a presente ação de
H A B E A S C O R
P U S
indicando
como AUTORIDADES COATORAS:
- a 2ª Câmara Criminal do Tribunal
de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
- a 6ª Câmara Criminal do Tribunal
de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
DOS FUNDAMENTOS DE FATO E DE DIREITO PARA A CONCESSÃO
DA ORDEM
Informe-se, primeiramente que, segundo noticiam os
autos, o paciente encontra-se preso, em execução provisória da pena imposta, sendo
que, ao ser intimado da sentença, em 08/11/2005, encontrava-se na Casa de
Custódia Franz de Castro Holzwarth, fls.109 e 106.
No julgamento da Apelação 2008.050.01039, da defesa, a
Colenda 6ª Câmara do TJRJ, por maioria de votos, entendeu que o emprego
de um garfo de cozinha qualifica o crime de roubo, e, interpostos
Embargos Infringentes, foi, de forma unânime, mantido o acórdão, pela 2ª
Câmara Criminal.
Na Apelação, o fundamento para tanto foi que a
qualificadora não exclui as armas impróprias, e a sua qualidade de ferir é
inegável, “dispensando qualquer perícia”, que somente seria necessária se
houvesse indício de não estar o garfo apto à sua finalidade peculiar (fl.145 in
fine e 146). Aduziu-se ainda que “o Apelante nada trouxe em seu
interrogatório e, a vítima a despeito de não ter visualizado que se tratava de
um garfo concluiu pelo emprego deste no ilícito em decorrência da ponta que
espetava seu pescoço, fls.77” (fl.146).
No julgamento dos Embargos Infringentes, consta que
não merece prosperar o voto vencido, porque “foi reduzida a possibilidade de
resistência da vítima, em face da iminência de ser atingida na sua integridade
física” (fl.174).
Data venia,
não procedem os fundamentos adotados pelas Egrégias Sexta e Segunda Câmaras do
TJRJ, e notadamente o de que caiba à Defesa o ônus da prova de ausência de
potencialidade lesiva da arma.
Ora, se cabe à acusação demonstrar que estão preenchidas
todas as circunstâncias do tipo legal, pergunta-se, então, porque na ausência
da perícia caberia à defesa fazer uma prova negativa – de que a arma não é
eficaz – e não à acusação fazer a prova da imputação, e porque a dúvida deva
ser resolvida em prejuízo do acusado, ante a proibição da analogia in malam
partem e do princípio in dubio pro reo.
Prima facie, nunca é demais relembrar as palavras do Ministro
Sepúlveda Pertence, ao ser designado para relatar o memorável RHC 81057/SP, que
reconheceu a atipicidade da arma desmuniciada, in verbis :
“(...) 4. Não importa que a arma
verdadeira, mas incapaz de disparar, ou a arma de brinquedo possam servir de
instrumento de intimidação para a prática de outros crimes, particularmente, os
comissíveis mediante ameaça - pois é certo que, como tal, também se podem
utilizar outros objetos - da faca à pedra e ao caco de vidro -, cujo porte não
constitui crime autônomo e CUJA UTILIZAÇÃO NÃO SE ERIGIU EM CAUSA ESPECIAL DE
AUMENTO DE PENA (...)” (STF,
1ª T., RHC 81057, j.25/05/2004, DJ 29/04/2005, p.30, Ement. V.2189-02, p.257,
RTJ v.193-03, p.98, Informativo 385, disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo385.htm,
grifos nossos)
Quanto ao
princípio da presunção de inocência, vejamos o seguinte acórdão do próprio
TJRJ:
“APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. ROUBO COMETIDO EM CONCURSO
DE AGENTES. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA
ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PELO EMPREGO DE ARMA BRANCA. DENÚNCIA
QUE, EMBORA DESCREVA EXPRESSAMENTE O EMPREGO DA REFERIDA ARMA, DEIXA DE
INCLUÍ-LA NA TIPIFICAÇÃO. MERO ERRO MATERIAL NA DEFINIÇÃO JURÍDICA DO FATO.
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DÚVIDA REAL SOBRE O
EMPREGO DA FACA, NÃO APREENDIDA. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE E IN DUBIO
PRO REO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Apelado processado, acusado da prática do
delito de roubo cometido com emprego de arma e em concurso de agentes. Denúncia
que, malgrado descreva expressamente o emprego da arma branca, confere ao fato
definição jurídica diversa e deixa de incluir na tipificação a respectiva causa
de aumento de pena. Mero erro material que não comprometeu a Defesa do apelado.
Respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Vítima que foi
abordada à noite, no centro da cidade do Rio de Janeiro, quando urinava em
local ermo. Em que pese o reconhecimento de que um dos agentes portava algo, a
forma e o local onde a referida vítima foi abordada permitem concluir que
poderia realmente haver dúvida se se tratava de faca ou não. Necessidade de
se aferir a potencialidade ofensiva da arma, que sequer foi encontrada. Sentença
condenatória que, diante da incerteza e por força do princípio da ofensividade
corretamente deixou de reconhecer a causa especial de aumento de pena prevista
no inciso I do § 2º do artigo 157 do Código Penal. Princípio da presunção de
inocência. Dúvida objetiva que favorece o réu. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO”
(TJRJ, 7ªCCrim, Ap.2007.050.04900, Rel.Des. Geraldo
Prado, j.13/03/2008).
Tampouco
pode prosperar entendimento de que a ação de ameaçar com a arma é transitória e
não deixa vestígios, e, então, a arma não integraria o corpo de delito, no
sentido do art.158 do CPP.
O emprego
da arma como um fato transeunte que não deixa marcas não dispensa a sua
perícia, porque a apreensão e perícia da arma não se vinculam à qualidade de
integrar ou não o corpo de delito, mas à natureza objetiva da qualificadora.
Haja vista
que o emprego de ameaça já está contido no tipo fundamental, a qualificadora
somente pode abordar a exposição da vítima ao perigo real de uma arma
verdadeira, visando mais pesadamente apenar o agente que põe em risco a
incolumidade física da vítima, sendo necessário, daí, apurar-se a sua eficácia.
A qualificadora visa o agente que coloca em risco a
incolumidade física da vítima por meio de ARMA VERDADEIRA E EFICAZ.
Primeiramente, o argumento utilizado, de
que a arma imprópria teria poder vulnerante, não se confunde com a tipicidade
da qualificadora. O tipo
legal, ao empregar o termo “arma”, o fez no sentido próprio do termo, ou seja,
o objeto como tal considerado, as armas próprias.
Assim, mesmo que tenha poder vulnerante,
como um garfo de cozinha, o emprego de arma própria não caracteriza a
qualificadora.
Em segundo lugar, o garfo não foi apreendido e periciado, e
nem visto pela vítima. Então, de toda sorte, não se sabe, sequer, se teria
mesmo poder vulnerante. A vítima relata que sentiu algo espetando, mas GARFOS
DE PLÁSTICO TAMBÉM ESPETAM, E NÃO POSSUEM PODER VULNERANTE suficiente para
expor a vítima a um perigo real à sua incolumidade física.
Neste ponto, atente-se para o seguinte acórdão, também do
próprio TJRJ:
“APELAÇÃO. PENAL. CRIME DE ROUBO TENTADO.
CONFIGURAÇÃO. PROVA INDUVIDOSA. EMPREGO DE ARMA BRANCA. PROVA DA
POTENCIALIDADE OFENSIVA. AUSÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO DESCARACTERIZADA.
REGIME DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. MANUTENÇÃO. DESPROVIMENTO DE AMBOS
APELOS. Prova segura e insuspeita da autoria do crime de roubo tentado cometido
contra cobradora de coletivo. Em se tratando de crime de roubo, a
caracterização da causa de aumento de pena do inciso I, § 2º, do artigo 157, do
Código Penal, imprescinde da existência de elementos probatórios que levem a
concluir pelo emprego de arma com potencial intimidatório e ofensivo. Se a
arma branca referida na denúncia como tendo sido empregada pelo agente não foi
apreendida e periciada, e se a própria vítima duvida da sua potencialidade
ofensiva, dizendo que aparentava ser uma "FACA DE PLÁSTICO", não há
como incidir a majorante. Correto o juízo de censura. A gravidade em
abstrato do delito não justifica a imposição de regime mais gravoso.
Estabelecida a pena-base em seu mínimo legal, e reconhecidas como favoráveis ao
sentenciado as circunstâncias judiciais, aplica-se a regra do artigo 33, § 2o,
letra "c", do Código Penal, que estabelece o regime aberto para o cumprimento
da pena. Sentença mantida” (TJRJ, 1ª CCrim, Ap.2008.050.05750, Rel.Des.Carlos
Augusto Borges, j.18/12/2008).
Execelências, para passar-se ao roubo com emprego de arma é
preciso um plus, é preciso que além do risco ao patrimônio haja um risco
CONCRETO para a vida da vítima. É isso que faz haver a sensível elevação da
graduação do injusto penal.
Por isso que o conceito histórico de arma no §2º, inc. I
sempre foi informado pelo tipo do porte de arma, delito contido no roubo
qualificado pelo seu emprego, pois obviamente quem emprega porta:
“No Brasil, a única restrição sobre a posse e o uso de
armas brancas diz respeito a espadas e espadins das Forças Armadas e
Auxiliares, consideradas privativas destas segundo o regulamento de produtos
controlados do Exército (R-105). Nada mais juridicamente válido existe sobre o
assunto, pois no Brasil é crime portar arma de fogo sem condição legal para
tanto. A Constituição Federal estabelece que ninguém é obrigado a fazer ou
deixar de fazer algo, a não ser em virtude da lei (artigo 5.º, inciso II). É a
regra do Estado de Direito, no qual vigora o princípio da liberdade (artigo
3.º, inciso I). A legislação no Brasil proíbe o porte ilegal de arma de fogo,
disciplinando inclusive as condições legais para o exercício do porte
licitamente. Nada mais estabelece, estando revogado tacitamente o artigo 19 da
Lei das Contravenções Penais desde a Lei Federal n.º 9437/97 (revogada pelo
estatuto do desarmamento), que previa como infração penal o porte ilegal de
armas de fogo (artigo 21 da Lei Federal n.º 9437/97), o qual aliás se referia
apenas a estas, já que nunca houve autorização para porte de armas brancas, que
são as lâminas em sentido amplo.
Consequentemente e segundo a regra constitucional, no
Brasil o porte de faca ou qualquer tipo de lâmina não é proibido pela
legislação, salvo a exceção acima mencionada, podendo qualquer indivíduo
mentalmente sadio portar sua faca para defesa ou trabalho, independentemente de
qualquer autorização para tanto. É a regra do Estado de Direito, constituindo
abuso de autoridade qualquer medida policial coercitiva contra o porte de
lâminas. Ressalte-se que recente jurisprudência do Tribunal de Alçada Criminal
do Estado de São Paulo, em julgamento de 13 de janeiro de 2000, proferido pela
7.ª Câmara ao apreciar uma apelação (processo 1175279/8 ), decidiu que não
configura infração penal o porte de arma branca. Confira-se a ementa 110400:
“Lei de armas. Porte de arma branca. Punibilidade.
Inocorrência: - O portar arma branca não tem nenhuma significação em termos de
punibilidade, por não se tratar de instrumento cujo porte esteja condicionado à
autorização de autoridade competente, conforme a Lei n.º 9437/97, que
disciplina, exclusivamente, o uso de armas de fogo, sendo certo que viola o
princípio da reserva legal a tentativa de incluir as armas brancas na categoria
daquelas cujo porte é disciplinado normativamente, ou supor para essa hipótese
a manutenção do art. 19 da LCP, com suporte em decreto estadual de patente
inconstitucionalidade”
(PEREIRA, Marcelo. O uso de arma branca. Disponível em
http://blog.taymo.com/o-porte-da-arma-branca/).
A necessidade de
apreensão da arma imprópria e sua perícia tem a mesma raiz exegética da
revogação da Súmula n. 174 do STJ, e, em razão do seu cancelamento, para o
reconhecimento da causa de aumento mostra-se indispensável a apreensão e a
realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva.
Sendo assim, na falta de apreensão e
perícia, subsiste a dúvida sobre ser arma eficaz, dúvida esta que não pode
simplesmente ser resolvida em desfavor do réu, como o fizeram os acórdãos, em
que na verdade simplesmente se presumiu, aleatoriamente, que a arma era eficaz.
É o perigo
real, não o imaginário, que faz com que o injusto penal tenha maior relevância.
Todo aumento de pena além do roubo deve encontrar justificativa concreta, real,
efetiva. O aumento da pena no roubo somente se justifica quando presente a
potencialidade de um dano efetivo.
Não se
pode simplesmente desprezar a objetiva e concreta ofensa ao bem jurídico para
fazer-se preponderar tão somente a impressão da vítima. Esta interpretação
subjetivista não mais se coaduna com o moderno direito penal da ofensividade e
da razoabilidade.
O que está em jogo é o princípio elementar da reserva
legal, e os princípios garantidores das liberdades fundamentais não podem ser
superados por argumentos supralegais.
Condenar sem que tenha havido emprego de arma verdadeira
importa em afronta aos princípios da legalidade e da proporcionalidade, e
risco às liberdades fundamentais.
Adequar a
lei a políticas criminais pro societate, sob o pretexto da gravidade do
tipo legal, já considerada na escala penal, é criar normas penais
inexistentes, apenar duplamente o réu e negar a individualização da pena, que é
garantia constitucional.
Ao votarem pelo cancelamento da Súmula 174 do STJ, os
Ministros Félix Fischer, Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Jorge Scartezzini e
Paulo Gallotti argumentaram que “o juiz não pode em suas decisões adotar o
mesmo simbolismo do legislador, que fabrica leis penais a cada momento par
atender aos reclamos midiáticos ou sociais”, e que “argumentos supralegais
valem de lege ferenda, não de lege lata” (idem).
Portanto,
malgradas as boas intenções, a solução pretendida não é a melhor forma de
distribuição da Justiça, porque atenta contra as garantias individuais, que
não devem ser descuidadas, sob pena de instaurar-se a arbitrariedade, de muito
piores conseqüências para a segurança do cidadão.
Continuando com os acórdãos do
próprio TJRJ, encontramos inclusive acórdãos da mesma relatoria dos
Embargos Infringentes aqui questionado, no sentido de não reconhecimento da
qualificadora:
“ARMA BRANCA. CAUSA ESPECIAL DE
AUMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE.
Apelação Criminal. Roubo com emprego de faca em concurso de agentes, ocorrido
dentro de um táxi. Apelante, presa em flagrante, pretende absolvição por falta
de provas. Impossibilidade. Autoria, materialidade e culpabilidade presentes. Arma
branca não pode ser considerada como causa especial de aumento de pena, pois
seu porte independe de licença da autoridade. O não reconhecimento, porém,
não modificará a pena, uma vez que, embora com duas circunstâncias especiais de
aumento, a sanção foi majorada apenas em um terço. Recurso desprovido” (TJRJ,
3ª CCrim. AP. 2007.050.00068, Ement.14/2007,
n.01, 11/07/2007, Rev. De Direito do TJERJ, v.73, p.353, Rel.Des. Eunice
Ferreira Caldas, j.17/04/2007, unânime, Revista de Direito do
TJ-RJ, disponível em: http://srv85.tj.rj.gov.br/ConsultaDocGedWeb/faces/ResourceLoader.jsp?idDocumento=00033BBDDFB99CEEAB9912EB6E797170BE78A4C4020A0A33).
VOTO: (...)
“APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO COM EMPREGO DE FACA.
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR OCORRIDO EM ÔNIBUS. RÉU REINCIDENTE. CONDENAÇÃO PELO
ART. 157, § 2º, I, DO C. PENAL. DEFESA PRETENDE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
PROVA DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. M.P. PRETENDE CONDENAÇÃO PELO ART. 19 DA
DL 3668/41. IMPOSSIBILIDADE. ARMA BRANCA NÃO PODE SER
CONSIDERADA COMO CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA NEM PARA CARACTERIZAR
CONTRAVENÇÃO, POIS SEU PORTE INDEPENDE DE LICENÇA DA AUTORIDADE. PRETENDE,
AINDA, O M.P. A CONDENAÇÃO PELO ART. 214, DO C. PENAL. POSSIBILIDADE. VÍTIMA
REPRESENTOU EM SEDE POLICIAL, SENDO ESTUDANTE QUE NÃO PODE ARCAR COM AS
DESPESAS DO PROCESSO. POR FIM, PRETENDE O M.P. QUE A REDUÇÃO DA PENA PELA
METADE, TENDO EM VISTA A CAPACIDADE MENTAL DO ACUSADO, SEJA DIMINUÍDA.
IMPOSSIBILIDADE. CONCLUSÃO DO LAUDO PERMITE A REDUÇÃO FIXADA. PROVIMENTO
PARCIAL DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA CONDENAÇÃO DO ACUSADO NAS PENAS
DO ART. 157 E DO ART. 214 DO C. PENAL. FIXAÇÃO DA PENA. DESPROVIMENTO DO
RECURSO DA DEFESA” (TJRJ, 4ª CCrim, Ap.2006.050.05695, Rel.Des.
Eunice Ferreira Caldas, j.13/02/2007, Voto Vencido:
Des.Francisco Jose de Asevedo).
“ROUBO. ARMA BRANCA. AFASTAMENTO DA MAJORANTE ESPECIAL. REVISÃO DA DOSIMETRIA. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO.
A arma branca, malgrado sua eventual potencialidade vulnerante, embora
suficiente para caracterizar a grave ameaça, ínsita ao roubo, não o é para
majorá-lo especialmente. É conseqüência lógica inarredável que se a arma
imprópria - faca, canivete, chave de fenda, tijolo, pedaço de pau, caco de
vidro, etc - não configura a contravenção de porte de arma, sendo atípica
sua posse/porte/transporte, não poderá servir como esteio para o reconhecimento
da causa especial de aumento de pena, que só se consolida tratando-se de arma
própria, de fogo ou similar. Provimento parcial do apelo para excluir da
condenação o acréscimo da majorante, com revisão da dosimetria e aplicação de
sursis, expedindo-se alvará de soltura. Voto vencido” (TJRJ, 7ª CCrim, Ap. 2008.050.00007,
j.06/03/2008, Rel.Des. Eduardo Mayr).
“ROUBO. ARMA BRANCA. AFASTAMENTO DA
MAJORANTE ESPECIAL. REVISÃO DA DOSIMETRIA. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO. A arma
branca, malgrado sua eventual potencialidade vulnerante, embora suficiente para
caracterizar a grave ameaça, ínsita ao roubo, não o é para majorá-lo
especialmente.É conseqüência lógica inarredável que se a arma imprópria - faca,
canivete, chave de fenda, tijolo, pedaço de pau, caco de vidro, etc - não configura
a contravenção de porte de arma, sendo atípica sua posse/porte/transporte, não
poderá servir como esteio para o reconhecimento da causa especial de aumento de
pena, que só se consolida tratando-se de arma própria, de fogo ou
similar.Provimento parcial do apelo para excluir da condenação o acréscimo da
majorante com, revisão da dosimetria.Voto vencido” (TJRJ, 7ª CCrim, Ap.2006.050.05673, j.09/01/2007,
Rel.Des. Eduardo Mayr).
“Crime previsto no artigo 157, § 2°, inciso I do
Código Penal. Acusado condenado a sete (07) anos, um (01) mês e dez (10) dias
de reclusão, além de vinte e seis (26) dias-multa, à razão do mínimo legal.
Recurso defensivo pretendendo a absolvição, ao argumento de que a prova colhida
é frágil e inidônea a servir de supedâneo à condenação. Alternativamente foi
requerido o expurgo da majorante do emprego de arma, porque o fato teria sido
cometido mediante o emprego de uma faca, que não foi apreendida, inexistindo
prova do seu uso ou do seu potencial ofensivo. Também foi postulada a
redução da pena ao mínimo legal, eis que fixada acima desse patamar sem a
imprescindível fundamentação. 1 - Ao contrário das afirmações do apelante, a
prova colhida é segura e confiável. Uma testemunha (marido da vítima) afirmou
que quando saía para trabalhar viu o réu rondando a sua casa e este, ao
avistá-lo, afastou-se de forma dissimulada. A lesada disse com todas as letras,
que tão logo o seu marido saiu, o acusado pulou o muro, invadiu a sua casa, a
ameaçou empregando uma faca e subtraiu os bens descritos na peça exordial. Em
tal hipótese, o conjunto probatório é forte, seguro, coeso e plenamente apto a
servir de alicerce a um decreto condenatório. 2 - NO QUE CONCERNE À
MAJORANTE PREVISTA NO § 2°, INCISO I, DO ART. 157 DO CP, EM JULGAMENTO RECENTE,
PASSAMOS A ADOTAR O ENTENDIMENTO DE QUE A ARMA BRANCA, DE RESTO COMO QUALQUER
OUTRA ARMA IMPRÓPRIA, EMBORA POSSA TRANSFORMAR UM FURTO EM ROUBO, EIS QUE HÁBIL
A CONSUBSTANCIAR A GRAVE AMEAÇA, NÃO SE PRESTA A QUALIFICAR O ROUBO. ISTO
PORQUE, ARMA, NA ACEPÇÃO FORMAL DO TERMO, DEVE SER TODO ARTEFATO, CUJA POSSE,
GUARDA OU PORTE, DEPENDAM DE AUTORIZAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR. EM SENDO ASSIM,
DEVE SER AFASTADA A REFERIDA MAJORANTE, COM A CONSEQÜENTE REDUÇÃO DA RESPOSTA
PENAL. 3 - Por outro lado, a pena-base foi corretamente fixada acima do
mínimo legal, tendo em vista a personalidade do réu, os seus maus antecedentes
e as gravíssimas conseqüências do crime, uma vez que a infeliz vítima perdeu o
bebê. 4 - Recurso conhecido e parcialmente provido, afastando-se a
circunstância questionada e corrigindo-se a dosimetria. A pena resta aquietada
em cinco (05) anos e quatro (04) meses de reclusão, em regime fechado e quatorze
(14) dias-multa, à razão do menor valor unitário” (TJRJ, 7ª CCrim, Ap.2007.050.06770, Rel.Des. Cairo
Italo Franca David, j.06/03/2008).
“ROUBO. TENTATIVA. INOCORRÊNCIA DA MAJORANTE DO
EMPREGO DE ARMA, SE A VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA É EXERCIDA COM EMPREGO DE
OBJETO CORTANTE. DESPROVIMENTO DO RECURSO. O portar arma branca não tem
nenhuma significação em termos de punibilidade, pois não se trata de
petrecho cujo porte esteja condicionado à autorização de autoridade competente,
"ex vi" Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/03) o qual disciplina,
exclusivamente, a posse, porte ou outra conduta envolvendo arma de fogo. Viola
portanto o princípio da reserva legal a tentativa de incluir as armas brancas
na categoria daquelas cujo porte é disciplinado normativamente. A arma
branca, como qualquer arma imprópria, é bastante para transmudar um furto em
roubo, pela grave ameaça que representa, mas não é suficiente para majorar o
roubo. Recurso ministerial desprovido” (TJRJ, 7ª CCrim, Ap. 2007.050.06343, Rel. Des. Eduardo
Mayr, j. 31/01/2008, unânime, Ement. 06/2008, n.1, 19/03/2008, Rev. de Direito
do TJRJ, v.75, p.390).
TRECHO DO RELATÓRIO:
(...) mediante grave ameaça exercida com emprego de um
punhal ou faca, (...) Inconformados, recorreram o M.P. (f. 92), cujo recurso
(f.98/106) tem por objetivo a condenação nos termos da denúncia, eis que
caracterizada a causa especial de aumento de pena consistente no emprego de
arma, exasperando-se a apenação imposta; e Maycon, o qual requereu em razões de
recurso (f. 127/135) a desclassificação do crime de roubo para o de furto em
sua forma tentada, ante a dúvida existente no tocante ao uso da arma branca,
eis que contraditório o depoimento da vítima neste ponto, não sendo apreendida
qualquer faca ou punhal em seu poder ou, alternativamente, fixação no máximo
legal permitido no tocante à tentativa, eis que mínimo o iter criminis
percorrido, com a conseqüente redução da pena imposta.
(...)
TRECHOS DO VOTO
(...) Na sentença, a d. Juíza monocrática afastou a
causa especial de aumento de pena do emprego de arma, eis que o réu estaria
portando uma faca ou punhal. O apelo ministerial visa o reconhecimento desta
causa especial. Razão não lhe assiste. Violência é o leit motif. “Lei e
ordem”, a inspiração das mudanças legislativas. “De boas intenções o inferno
está cheio”, é a sabedoria popular.
Este aparentemente desconectado intróito foi feito
para trazer à colação a questão referente ao porte de arma. Especificamente: Ao
porte de arma branca. Afinal: portar arma branca é conduta típica?
Este o primeiro ponto. Depois prosseguir-se-á.
Vejamos.
Arma no sentido genérico é todo objeto ou utensílio
capaz de lesionar ou matar, qualquer que seja sua forma ou destinação. O que
caracteriza a arma é a potencialidade ofensiva ou a circunstância de haver sido
especialmente fabricada para o fim de servir de instrumento de ataque ou
defesa.
Podem assim as armas ser próprias ou impróprias. As
armas próprias são aquelas destinadas especificamente à finalidade ofensiva
(ex.: arma de fogo), e as armas impróprias são aquelas que eventualmente podem
ser utilizadas como arma (ex.: chave de fenda, faca, canivete, barra de ferro,
tijolo, etc).
Inúmeros são os objetos que possuem potencialidade
ofensiva podendo ser utilizados como arma, sem necessariamente sê-los. Nas
armas brancas, apenas os punhais e adagas possuem essa característica ofensiva.
As facas e canivetes devem ser considerados, a princípio, como instrumentos
úteis e necessários, vale dizer, uma ferramenta.
As ditas “armas brancas” se classificam na doutrina em
quatro espécies: as cortantes; as perfuro-cortantes; as perfurantes; e as
corto-contundentes.
As armas brancas cortantes são os instrumentos que se
caracterizam por uma borda delgada, denominada gume ou corte, afiada o bastante
para seccionar tecidos por meio de uma pressão deslizante, que provocará maior
talho à medida que a lâmina se desloca. O exemplo clássico é a navalha de
barbeiro.
As pérfuro-cortantes são os objetos constituídos por
uma lâmina que apresenta uma ponta e um ou mais gumes. São utilizadas para
perfurar e cortar. Os melhores exemplos são a faca e a adaga.
As perfurantes são os instrumentos terminados em ponta
aguda, de secção circular ou poligonal. Servem para perfurar, não produzindo
corte. O florete é o melhor exemplo.
Finalmente, as corto-contundentes são as peças que
atuam cortando, mas que, por conta também de sua massa, acabam igualmente
exercendo um efeito contundente ou esmagador sobre os tecidos atingidos. O
machado e a foice são bons exemplos para ilustrar a definição.
Em retrospectiva histórica, tem-se que a conduta de
portar arma era tratada como simples contravenção penal, desde 1942. Pena
branda. Atendendo pretensamente aos reclamos sociais, adveio a Lei nº 9.437/97,
a malfadada “Lei das Armas”, passando a incriminar esta conduta como crime. Em
2003, agravaram-se as penas com a Lei nº 10.826/03, com o mais malfadado
“Estatuto do Desarmamento”, que acabou com eivar de inafiançáveis várias
condutas relativas ao porte/posse/transporte, etc. de armas. Prossigamos. O
art. 19 da LCP preceituava:
“Art. 19 – Trazer consigo arma fora de casa ou de
dependência desta, sem licença da autoridade:
Pena – prisão simples, de 15 (quinze) dias a 6 (seis)
meses, ou multa, ou ambas cumulativamente.
§ 1º A pena é aumentada de um terço até metade, se o
agente já foi condenado, em sentença irrecorrível, por violência contra a
pessoa.
§ 2º Incorre na pena de prisão simples, de 15 (quinze)
dias a 3 (três) meses, ou multa, quem, possuindo arma ou munição:
a) Deixa de fazer comunicação ou entrega à autoridade,
quando a lei o determina;
b) Permite que alienado, menor de 18 (dezoito) anos ou
pessoa inexperiente no manejo de arma a tenha consigo;
c) Omite as cautelas necessárias para impedir que dela
se apodere facilmente alienado, menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa
inexperiente em manejá-la.”
Vários juristas, já então, questionavam se o
legislador teve ou não a intenção de incluir na norma proibitiva a arma branca.
A uma, porque seria inexigível “autorização da autoridade competente” para o
porte de facas, canivetes, etc.; a duas, porque pelo § 2º, quando descreve
condutas perigosas, faz referência a “arma ou munição”, a indicar que o caput
se referiria a arma de fogo.
No tocante a esta objeção, têm-se notícias de projetos
de lei propondo a tipificação desta conduta, portar arma branca. Como exemplo,
a proposição PL 2967/4 do Deputado Federal Lincoln Portela (PL/MG) com o
seguinte teor:
“Art. 1º – Fica proibido o porte de arma branca em via
pública.
Pena: detenção de 03 (três) meses a 01 (um) ano e
multa.
§ 1º – Entende-se como arma branca todo instrumento,
constituído de lâmina de qualquer material cortante ou perfuro-cortante, tendo
dez ou mais centímetros de comprimento.
2º – Não constitui o crime tipificado no caput
o transporte de objeto, que possa ser considerado arma branca, entre o seu
local de depósito e o local de adequada utilização ou vice-versa”.
Justificação para o aludido projeto de lei: “até o
presente momento, o ordenamento jurídico brasileiro não conta com uma lei que
proíba o porte de armas brancas”.
Tem-se também notícia da proposição PL 3.429/97, do
Deputado Remi Trinta (PL/MA), que foi arquivada, “definindo como infração o
porte de arma branca em lugar habitado, em suas adjacências ou em via pública”.
Não se pode olvidar que a expressão “sem licença da
autoridade competente” consagra uma norma em branco. Como tal, exigiria uma
lei, decreto, portaria ou regulamento para sua aplicabilidade. E estas
autorizações, de há muito, se referem exclusivamente a armas de fogo, e é certo
que o novel Estatuto do Desarmamento prevê a concessão de autorizações, que não
as legais e constitucionais, à autoridade da Polícia Federal.
O que se tem notícia é tão só o que consta do Decreto
nº 3.665/2000, que teria a pretensão de “estabelecer as normas necessárias para
a correta fiscalização das atividades exercidas por pessoas físicas ou
jurídicas, que envolvam produtos controlados pelo Exército. Este diploma,
conhecido como R-105, consagrou o significado do que seria “arma branca”, em
seu art. 3º, inc. XI: “arma branca: artefato cortante ou perfurante,
normalmente constituído por peça em lâmina ou oblonga”. Apenasmente.
Além do mais, tratar-se-ia de armas brancas
controladas pelo Exército. Admita-se que se cuidem de baionetas, espadins e
demais peças do arsenal específico das Forças Armadas, e não de facas de
cozinha, canivetes, navalhas, machetes ou algo assemelhado, de uso quotidiano
por açougueiros, feirantes, cabeleireiros, churrasqueiros, etc.
Facas e canivetes deveriam ser vistos como
ferramentas, e não como “arma branca”, mal interpretado pelas autoridades que
utilizam a Lei das Contravenções Penais para punir/restringir o seu uso, sendo
que muitas vezes não sabem distinguir porte de transporte. Portar arma é
trazê-la consigo para uso imediato, e transportar visa mudar o objeto material
de lugar.
As adagas e punhais são considerados armas próprias,
porém o seu portador, mesmo que esteja com a intenção de lesionar ou matar, não
poderá ser preso pelo “porte de arma branca”, respondendo apenas pelos atos ilegais
praticados. Algumas autoridades policiais, como medida preventiva, apreendem as
adagas e punhais dependendo da situação, mas o proprietário não poderá ser
preso, pois não existe legislação que restrinja o “porte de arma branca”, mesmo
esta sendo considerada arma própria.
A Constituição Federal estabelece em seu artigo
5º,inciso II:
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude da lei:”
Desta forma, há que se entender que qualquer cidadão
tem o direito de portar ou transportar qualquer tipo de arma branca sem o
semblante da ilegalidade, mas com a consciência de que existem lugares próprios
para cada tipo de ferramenta sem ofender ou agredir outras pessoas. Ou seja, o
porte nos centros urbanos deve ser discreto, diferentemente da área rural onde
o seu uso é ostensivo e rotineiro.
Indagar-se-ia: se prevalecesse para as armas brancas a
incriminação pelo art. 19 da LCP, a quem deveriam se dirigir para pedir
autorização? Quem seria a autoridade competente para conceder licenças de
porte, transporte ou uso?
Como ficaria a situação em áreas rurais, a envolver
cortadores de cana, colhedores de cacau e todos que necessitassem de tais
objetos para fins diversos, como trabalho, defesas familiar e própria,
artesanato, e outros?
Assim, repita-se, é que pelo princípio da reserva
legal não se poderá incriminar quem esteja portando, transportando ou usando
uma arma branca. Tais condutas, com relação à arma branca, são atípicas.
A questão já foi objeto de apreciação, pelo Tribunal
de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, o qual, em julgamento de 13 de
janeiro de 2000, proferido pela 7ª Câmara ao julgar uma apelação
(processo 1175279/8), decidiu que não configura infração penal o porte de arma
branca. Confira-se a ementa 110400:
“Lei de armas. Porte de arma branca. Punibilidade.
Inocorrência. O portar arma branca não tem nenhuma significação em termos de
punibilidade, por não se tratar de instrumento cujo porte esteja condicionado à
autorização de autoridade competente, conforme a Lei nº 9437/97, que
disciplina, exclusivamente, o uso de armas de fogo, sendo certo que viola o
princípio da reserva legal a tentativa de incluir as armas brancas na categoria
daquelas cujo porte é disciplinado normativamente, ou supor para essa hipótese
a manutenção do art. 19 da LCP, com suporte em decreto estadual de patente
inconstitucionalidade”.
O porte poderá, e assim certamente será, integrar
qualquer tipo penal onde a grave ameaça seja uma elementar. Mas não pode ser
punida de per si. Mesmo que um cidadão, portando uma faca, declarasse
que com ela pretenderia matar um desafeto, seria o mesmo se estivesse portando
um tijolo, um pedaço de corda, uma tesoura ou uma tábua de madeira. Vale dizer,
enquanto não iniciasse a execução do crime, o fato seria atípico.
Assentado isto, dá-se um passo adiante.
Um roubo, praticado por agente que porta uma arma
branca, haverá que ser tido como especialmente majorado (ou “qualificado”, como
erroneamente alguns o denominam) pelo uso de “arma”?
A resposta, adentrando-se em considerações de
razoabilidade e mesmo de lógica, afigura-se negativa. O emprego de arma branca
poderá caracterizar o roubo, mas a pena pela rapina não será incrementada com a
aplicação do inciso I do § 2º do art. 157 do C.P., o que vale similarmente
também para a extorsão.
Ora, se o porte/posse/transporte de arma branca são
atípicos, sendo bastantes apenas para caracterizar a grave ameaça que é ínsita
no roubo e na extorsão, não o são para majorar (“qualificar”) os crimes
patrimoniais sub examen.
Se a arma branca não é arma para a contravenção
referida, e se seu porte não configura crime, como aceitar-se que possa vir a
ser considerada arma, como causa especial de aumento de pena, nos crimes
patrimoniais?
“To be or not to
be, that is the question”, meditava a personagem de Shakespeare. A se admitir a possibilidade de a arma branca majorar
os crimes patrimoniais, ter-se-ia em nosso país a resposta: “A questão está
solucionada: é arma e ao mesmo tempo não é arma” ...
O apelo ministerial, portanto, não merece acolhida.
(...)
Em conclusão, é descabida a incidencia da qualificadora de emprego de arma, seja porque se trata de arma imprópria, não abrangida no tipo legal, seja porque, de toda sorte, não foi ela apreendida e periciada para aferir-se o seu poder vulnerante.
Diante do exposto, o paciente está sofrendo
constrangimento ilegal, caracterizado pela imposição de aumento de pena
inteiramente descabido, pelo que requer a concessão da ordem de habeas
corpus, para afastar a incidência da qualificadora de emprego de arma
prevista no §2º, I, do art.157 do Código Penal, retirando-se do cálculo da pena
o respectivo aumento, e, em conseqüência, alterando-se o regime para o
aberto, por ser esta a única medida de verdadeira Justiça.
Termos em que pede deferimento.
Rio de Janeiro, 17 de março de 2009.
Angela Haussmann
Defensora Pública
Mat.268.462-9
Peças que acompanham o presente, por fotocópias:
1)
Denúncia: fl.02;
2)
Interrogatório:
fls.43/44;
3)
Depoimento
testemunha Odilon: fl.75;
4)
Depoimento da
vítima: fl.77;
5)
Depoimento
testemunha Marcus Vinícius: fl.78;
6)
Sentença:
fls.92/97;
7)
Termo de recurso
(intimação da sentença ao réu): fl.106;
8)
Ofício de
apresentação do réu: fl.109;
9)
FAC: fls.122/124;
10) Relatório (Apelação): fls.137/138;
11) Certidão do julgamento da Apelação: fl.141;
12) Acórdão na Apelação: fls.142/149;
13) Voto vencido na Apelação: fls.150/151;
14) Certidão cartorária: fl.152;
15) Petição e Razões dos Embargos Infringentes:
fls.153/157;
16) Certidão cartorária: fl.158;
17) Relatório dos Embargos Infringentes: fl.168;
18) Certidão do julgamento dos Embargos Infringentes:
fl.171;
19) Acórdão nos Embargos Infringentes: fls.172/175;
20) Certidão de publicação do Acórdão nos Embargos
Infringentes: fl.176.